西安铁路运输中级法院
行*判决书
（）陕71行终号
上诉人（原审被告）西安市新城区人民*府,住所地西安市。
法定代表人王征，区长。
委托代理人郭晓*，西安市新城区司法局副局长。
委托代理人张晓敏，陕西迈道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西日鑫置业有限公司，住所地西安市碑林区。
法定代表人张权生，副总经理。
委托代理人金彤乐，该公司工作人员。
委托代理人叶*，该公司工作人员。
原审被告西安市新城区住房和城市建设局,住所地西安市。
法定代表人付强，局长。
出庭负责人苗建忠，副局长。
委托代理人胡小朦，该局工作人员。
委托代理人张晓敏，陕西迈道律师事务所律师。
上诉人西安市新城区人民*府（以下简称新城区*府）因被上诉人陕西日鑫置业有限公司（以下简称日鑫置业公司）诉其与原审被告西安市新城区住房和城市建设局（以下简称新城区住建局）城建其他行*行为一案，不服西安铁路运输法院（）陕行初号行*判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，年9月4日，被告新城区住建局向原告日鑫置业公司作出《责令整改通知书》，内容为“经查，你单位在金茂紫庭小区地下车库实施了私自拆除部分地下车库挡土墙的行为，违反了《西安市城市房屋使用安全管理条例》第十七条规定。现根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第十七条：禁止未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，擅自拆除破坏墙体、梁、板、墩、柱等主体和承重结构。现责令你单位立即停止施工，并进行整改。”原告不服，于年11月28日向被告新城区*府提交《行*复议申请书》，申请对被告新城区住建局作出的涉案《责令整改通知书》进行行*复议，并请求允许原告继续施工，否则给出可行解决方案，并赔偿原告停工期间全部损失。被告新城区*府于年1月18日作出《行*复议决定书》（新*复决字〔〕24号，以下简称被诉复议决定），认为被告新城区住建局作出的上述《通知书》认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，故对该《通知书》予以维持，并于年2月2日邮寄送达原告。原告不服，于年2月11日提起行*诉讼，请求：1.撤销被告新城区*府作出的被诉复议决定；2.判令撤销被告新城区住建局作出的《责令整改通知书》；3.诉讼费用由被告新城区住建局承担。另查明，被告新城区*府在其复议决定中阐述：“本机关经审查查明：……被申请人于年9月3日同申请人现场检查，……年9月4日，被申请人联系西安建筑科技大学工程技术有限公司专家到现场查看，因挡土墙被申请人拆除，影响结构承载力，建议原设计单位采取必要的技术措施处理。申请人也承认该次施工无审批手续，也无设计变更方案，遂被申请人向申请人下发了《责令整改通知书》，……以上事实有西安新城区XX线工单、《关于对“金某某”小区违法建设的认定函》、现场照片、《责令整改通知书》等证据在卷佐证。……”
原审法院认为，本案的争议焦点为被告新城区住建局作出的涉案《责令整改通知书》及被告新城区*府作出的被诉复议决定是否合法，是否应当被撤销。
针对第一个争议焦点，职权依据方面，根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第六条第二款“区、县人民*府确定的房屋使用安全行*管理部门负责本辖区房屋使用安全日常监督管理”之规定，本案中，被告新城区住建局作为辖区内安全行*管理部门，具有对违反房屋使用安全等行为进行监督查处的法定职责，但根据该《条例》第十七条第一项“禁止未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，擅自拆除、破坏墙体、梁、板、墩、柱等主体和承重结构危害房屋使用安全的行为”之规定，被告新城区住建局如认为原告日鑫置业公司存在上述违法行为，应当在查明事实、证据确凿的基础上对涉案行为予以准确定性。根据本案查明的事实及该被告向该院提交的证据，其以规划部门向城管执法部门作出的涉案违建认定函及该被告提交的现场照片复印件作为其认定原告存在违反“未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，擅自拆除、破坏墙体、梁、板、墩、柱等主体和承重结构危害房屋使用安全的行为”因缺乏事实依据，依法对其认定的违法事实不予认可，且规划部门作出的违建认定函是基于涉案建筑存在违法建设行为的客观事实，被告新城区住建局作为房屋安全监督管理部门，与该认定函之间并无法律上的职能衔接关系，且违法建筑的认定与施工安全隐患并无法律及事实上的必然因果关系；另因该被告未提交其履行了现场检查、勘测及询问的相关证据，且其提供的照片复印件不符合证据的法定形式要件，故对其认定原告存在涉案违法行为、其调查程序合法的辩称依法不予认可。综上，被告新城区住建局作出涉案《通知书》因缺乏事实依据且缺乏基本程序，构成违法，应当予以撤销。
针对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国行*复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民*府工作部门的具体行*行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民*府申请复议，也可以向上一级主管部门申请复议”之规定，被告新城区*府具有作出本案行*复议决定的法定职权，对此依法予以确认。因被告新城区住建局作出的涉案通知书认定事实不清、证据不足，行*处罚程序违法，故被告新城区*府依据《行*复议法》第二十八条第一款第（一）项作出维持该处罚决定的复议决定亦依法不能成立，应当予以撤销。综上，根据《中华人民共和国行*诉讼法》第七十条第（一）、（三）项、第七十九条之规定，判决如下：一、撤销被告新城区住建局向原告日鑫置业公司作出的《责令整改通知书》；二、撤销被告新城区*府作出的被诉复议决定。案件受理费50元，由被告新城区住建局、新城区*府共同负担。
上诉人新城区*府上诉称，一、一审法院程序违法。在庭审时被上诉人提交《施工图设计变更通知单》（年9月16日），上诉人经法庭许可补充递交被上诉人于年10月8日提供的《施工图设计变更通知单》，且日期由年9月16日改为年9月16日，并在涂改处加盖了单位公章。法院组织辨认但是未在判决书中予以确认。二、一审法院认定事实不清。（一）1.被上诉人经理金彤乐签收《责令整改通知书》时备注文字，虽对新城区住建局认定的违法事实提出申辩和异议，但未提及有原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出过设计方案。2.被上诉人向其提交的《施工图设计变更通知单》日期为年9月16日，产生于年9月4日作出《责令整改通知书》之后，《责令整改通知书》认定被上诉人在施工时没有《施工图设计变更通知单》是正确的。（二）一审庭审质证时，被上诉人对原审被告提交照片的真实性没有异议，对照片反映的事实没有异议，至于是否核对原件、是否符合证据规则规定的形式要件都不影响其效力，而且一审法院也未要求出示原件。（三）本案涉及公共安全必须当场作出处理结果和采取措施，原审被告现场检查后无需进行检测，进行了询问只是未作询问笔录，被上诉人未当场提供和主张其具有《施工图设计变更通知单》。行*执法既要讲程序，又要讲适当性，一味强调程序，不符合行*执法的及时性和有效性。三、一审法院适用法律错误。1.《责令整改通知书》不属于行*处罚，一审法院认为“行*处罚程序违法”错误。2.被上诉人的行为必须符合规划、房屋安全、建设施工、质量监督、安全生产等要求，并取得许可证。撤销《责令整改通知书》必然引起其他社会问题，故此一审法院未考虑是否有撤销的可能性和必要性。请求：1.依法撤销一审判决；2.驳回被上诉人诉讼请求3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人日鑫置业公司答辩称，《施工图设计变更通知单》没有涂改，其在年已经做过设计变更，其实际上是对原有未完结施工的继续。《责令整改通知书》有停止施工的内容，是一种行*处罚。
原审被告新城区住建局的陈述意见同上诉人上诉意见一致。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、新城区住建局作出的责令整改通知书是否属于行*处罚；二、被诉《责令整改通知书》的合法性。
关于焦点一,行*处罚是法律制裁,是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺;而责令改正或者限期改正违法行为,其本身并不是制裁,只是要求违法行为人履行法定义务,停止违法行为,消除不良后果,恢复原状。行*处罚法第八条规定了行*处罚的具体种类,责令改正或者限期改正违法行为并未包括在内。因此，责令改正或限期改正违法行为是与行*处罚不同的一种行*行为,一审法院认为其属于行*处罚错误,予以指出。
关于焦点二，《西安市城市房屋使用安全管理条例》并未规定行*机关作出责令整改行*行为的程序，但根据程序正当原则，应当保障当事人的陈述申辩权利。虽然本案原审被告新城区住建局主张其在作出被诉《责令整改通知书》之前已经询问过被上诉人日鑫置业公司，但未提供相应证据。故新城区住建局在作出涉及当事人重大利益的行*行为时,未事先告知当事人并充分听取当事人意见,剥夺当事人陈述、申辩的权利,程序违法。关于上诉人新城区*府主张日鑫置业公司改造行为危害公共安全必须当场作出处理的上诉意见，因现有证据只能证明相关专家到过现场查看，其并未提供相关鉴定结论，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人主张被上诉人改造行为不符合规划的问题，是否符合规划、是否属于违法建设系另一法律关系，与本案无涉，对该上诉理由亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，撤销被诉《责令整改通知书》以及被诉复议决定,并无不当。依照《中华人民共和国行*诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人西安市新城区人民*府负担。
本判决为终审判决。
审判长
刘 爽
审判员
左 昆
审判员
程淑芹
二〇二〇年十月十五日
法官助理
王一婷
书记员
赵 卫